2021年如何反垄断：互联网是执法重点，法律修订或将完成？

2021年，互联网领域仍将成为反垄断执法的重点，发生重要事件，新《反垄断法》的发表是2021年反垄断领域值得期待的重要事件。

反垄断成为最近中国经济的热词，不断出现在上层会议上。

继2020年12月11日中央政治局会议强化反垄断和防止资本无序扩张之后，一周后的中央经济工作会议也强调了这项重要工作，要求完善平台企业垄断认定、数据采集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。

同时，国家市场监督总局根据《反垄断法》《反不正当竞争法》等调查，多起涉及互联网领域的反垄断事件备受瞩目。

对于2021年持续热情的反垄断，第一财经采访了南开大学法学院教授许光耀。

许光耀教授从事《反垄断法》研究已有二十多年，是中国最早开始研究《反垄断法》的学者之一。他认为，2021年，互联网领域仍将成为反垄断执法的重点，发生重要事件，新《反垄断法》的发表将是2021年反垄断领域值得期待的重要事件。

互联网领域将成为反垄断的重点

第一财经:2020年底，政策和事件判断表明反垄断的力量在不断加强。你认为为为为什么在这个时间点反垄断这么大？

许光耀:另一方面，联网产业属于新兴产业，本世纪发展较快。在发展初期，由于市场空间广阔，经营者的主要努力方向是尽快占据这些空间，在发展过程中展示的往往是正面效应。发展到一定阶段后，继续发展的空间减少，独占行为限制竞争，谋求利益，随着这种行为的增加，互联网领域也成为新的执法重点领域。

另一方面，在《反垄断法》实施初期，由于互联网行业状态的运行方式还没有充分展开，因此很难把握其中各种垄断行为的规律，世界《反垄断法》的理论研究和实务存在这个问题。因此，各国实际发生的执法和诉讼案件并不多，但理论界和实务界都保持着对该领域的关注，持续着各种角度的研究。

在这些探索过程中，一些重要案件成为全世界《反垄断法》学者研究关注的焦点，人们对互联网领域双边市场的界定标准、支配地位的认定方法、竞争效果的分析方法等问题的认识有了长足的推进。

在《反垄断法》实施之初，经常听到对新兴产业进行慎重监督，保持《反垄断法》的谦虚当监督本身会损害效率，反而违反《反垄断法》的初衷。但是今天这种说法已经不合适了。目前，互联网行业的垄断行为已经充分展示了其危害性，妨碍了该产业的良性发展，垄断法不是故意谦虚，而是必须加大。

第一财经:最近有几起收购案件受到市场监督总局的优艾设计网_设计处罚，VIE结构不再是网络企业逃避垄断申报的理由，京东、天猫、唯品会因2020年双十一前后等不正当价格行为受到市场监督总局的处罚你认为目前这些反垄断处罚的重点是什么？

许光耀:下一次打击的重点是互联网领域的垄断行为。中国反垄断执法有一个特点，即在某个时期调查某个事件成功后，利用经验继续在该领域加强重点执法。例如，原料药、汽车领域是反垄断法调查的重点。这样可以充分发挥现有经验的规模效应，提高执法效率。因此，今后几年，互联网领域也将成为反垄断执法的重点调查领域。对互联网的规律经过长期执法和长期探索，执法机构对法律和规则有了更深入的理解，在这个领域尽量有效地集中调查事件的可能性很高。此外，互联网领域的垄断行为类型可能会更加复杂。

第一财经:网络巨头深入社区团购市场，受到政策关注。你认为其中会发生什么垄断问题？

许光耀:《反垄断法》应关注的是，网络企业进入社区团购时，是否从事抢劫性价格行为，不是市场进入本身，而是抢劫性价格行为。

掠夺性价格行为的运行分为两个阶段:第一阶段，行为者将价格降低到成本以下，以扩大自己损失的方式，使竞争者损失的竞争者退出市场后，行为者进入第二阶段，将价格提高到垄断水平，不仅收回掠夺的成本，还获得比竞争水平高的利益。其中，第二阶段是行为的目的。

中国《反垄断法》第17条明确规定，禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的行为:helliphellip(2)没有正当理由，以低于成本的价格出售商品的helliphelliphell；当然，对于这个条件的适用方法，必须以辅助立法作为必要的补充，不能简单应用条件的字面含义，特别是对于掠夺性价格行为适用的第17条有理论障碍。总体来说，掠夺性价格是形成支配地位的方式，不仅仅仅是支配地位。

第17条第2项的适用以行为者拥有统治地位为前提，产生逻辑性鸡蛋产生的悖论:当事人的价格低于成本时，没有统治地位的掠夺获得统治地位后，其价格不再低于成本。为了消除这种矛盾，建议进一步说明第17条第2款规定的支配地位认定标准。

《反垄断法》修订或2021年完成

第一财经:你认为今年反垄断领域会发生什么？

许光耀:首先，2021年反垄断领域应发生重大事件，其次是《反垄断法》的修订。2020年初，《反垄断法》修法完成了征求意见的阶段，现已进入内部审议，据十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议报道，《反垄断法》在2021年预定的重点立法工作中。

反垄断法的修订和加速，预计2021年发表，其辅助立法也将更加全面，包括平台经济领域的反垄断指南(征求意见原稿)(以下简称反垄断指南)

第一财经:《反垄断法》和《反不正当竞争法》的重点和不同，如何共同维持市场经济秩序？

许光耀:《反垄断法》和《反不正当竞争法》大不相同，《反垄断法》重视维持竞争自由，《反不正当竞争法》重视维持竞争公平的《反垄断法》重视维持市场竞争性，即竞争性市场结构，《反不正当竞争法》重视维持竞争对手。两者相辅相成共同维护市场经济运行秩序。具体来说，《反垄断法》调整的各种垄断行为的目的是通过限制竞争活动来形成或维持市场力量，即通过提高价格来增加利润。例如，竞争对手互相构成对方涨价的障碍，达成垄断协议，消除彼此的竞争，形成共同涨价的能力。管辖垄断协议是因为有可能提高价格，提高价格会减少产出，损害效率。

《反不正当竞争法》维护的是竞争的公平性，以伪劣、商业诽谤等不正当竞争行为为为对象，制止过度、无序的竞争，形成公平竞争，与市场力量无关。

2017年《反不正当竞争法》修订时，增加了网络不正当竞争条款，规范经营者实施恶意不兼容等行为，与网络领域的反垄断合作，分别从禁止不正当竞争和限制竞争的角度，规范市场竞争秩序，促进网络行业健康发展。但是，仅仅增加条款是不够的，还需要为恶意评价提供必要的标准和方法。

第一财经:《垄断法》自2008年8月1日实施以来，已经实施了12年以上，需要根据经济生活的新情况进行修正。2020年，《反垄断法(修订草案)》也公开征求意见。你认为修订《反垄断法》有什么亮点？对《反垄断法》的修订有哪些建议？

许光耀：《修订草案（征求意见稿）》关注互联网领域，首次增加了互联网领域反垄断条款，认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。这有助于宣传对互联网领域的重视。但是，为了更详细地说明支配地位的认定标准和方法，必须为网络效应、规模经济等考察方法提供必要的指导。

另外，《反垄断法》修订中最需要回答的核心问题是效率和竞争的关系问题，即《反垄断法》的立法目的问题。

《反垄断法》本质上不是维护竞争的法律，而是促进效率的法律。在竞争性市场结构下，竞争对手无法提高价格，只能通过扩大生产的方式增加利润，提高效率，但在某些情况下，对竞争施加必要的限制反而会导致生产增加。此时，应以效率为中心，允许这些竞争限制，而不是单方面维持竞争。效率包括产出最大化和创新加速两种类型，前者称为静态效率，后者称为动态效率。

《反垄断法》第十五条规定了反垄断协议的免除条件，包括改进技术、研发新产品的7项，为提高产品质量、降低成本、提高效率、统一产品规格、标准或实施专业分工。

这个规定很难理解这7种免除理由的关系。在欧盟法中，将效率统称为促进产品生产和销售，或促进经济和技术进步，包括生产效率和创新效率两种类型，中国《垄断法》第十五条也可以采用这种概括方法，不采用上述列举式，后者不仅有遗漏，还有错误。

比如企业之间在规格上存在竞争，统一规格的协议可能构成垄断协议，不是被审查的对象本身免除的理由。因此，在第15条中，应删除统一产品规格、标准或专业分工。

第一财经:2020年11月10日，市场监督总局发布了《垄断指南》。你认为这个指南会发挥什么作用？

许光耀:《垄断指南》将成为网络行业垄断合规性的指导文件。《反垄断法》和《反垄断指南》的组合拳表明监督机构必须加强网络企业执法的态度，给企业带来警钟。

但指南的一些表达也需要进一步完善。例如，《反垄断指南》明确表达了对二选一行为的否定态度。二选一是通俗的说法，反垄断法的用语表现是排他性交易，包括排他性购买和排他性销售两种。排他性交易可能构成控制地位滥用行为，可能成为垄断协议的工具，也可能不构成垄断行为，具体属于哪种情况，需要根据案例认定，证明满足垄断协议和控制地位滥用行为的要件。

同时，排他性交易有时可以产生防止搭便车、防止套牢、维护产品与企业形象的统一性等效率后果，即使构成垄断行为，如果是实现这些效率所必需的，也通常可以合法。因此排他性交易并非一概应予禁止。指南的内容应该更细致。