拒不履行信息网络安全管理义务罪的规范认定？

　　《刑法》第二百八十六条之一对拒不履行信息网络安全管理义务罪做了详细规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法将网络服务提供者积极、主动地履行信息网络安全管理义务正式纳入刑事规制的范围内，也预示着网络服务提供者成为维护信息网络安全的重要组成部分。

　　然而，在《刑法修正案（九）》增设该罪之后，关于该罪的司法适用几近空白，截止2022年10月7日，通过中国裁判文书网、北宝、威科先行等公开裁判文书检索网站检索，与该罪名相关的公开刑事裁判文书仅有5例，恐有沦为僵尸罪名的倾向，分别为：朱皓拒不履行信息网络安全管理义务案（案号：(2018)鄂1003刑初150号）、何学勤、李世巧开设赌场案（案号：（2018）赣0102刑初585号）、胡某拒不履行信息网络安全管理义务案（案号：（2018）沪0115刑初2974号）、许华拒不履行信息网络安全管理义务案（案号：（2019）川05刑终41号）、李小全拒不履行信息网络安全管理义务案（案号：（2020）云0103刑初1206号）。其中，何学勤、李世巧开设赌场案中的二被告人的行为同时触犯开设赌场罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪，择一重罪处罚，对二被告人的行为以开设赌场罪定罪处罚。上述司法现状真切反映了司法机关对于如何准确、规范适用该罪确实存在疑问，因此，讨论如何规范认定本罪是有实践意义的。

　　拒不履行信息网络安全管理义务罪系指网络服务提供者不履行法定信息网络安全管理义务，经监管部门责令改正而拒不改正，并导致一定严重情节的犯罪行为，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新型网络犯罪解释》）的第一条至第六条分别规定了该罪的主体范围、前提要件及入罪标准等。笔者将从上述几个方面入手，讨论该罪的规范认定。

　　拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体是网络服务提供者，而网络服务提供者的具体范围应当结合刑事法律规定以及前置行政法规予以综合地判断。其中，《新型网络犯罪解释》第一条以列举的形式规定了三种类型的网络服务提供者：提供信息网络接入、计算、存储、传输服务、提供信息网络应用服务以及利用信息网络提供公共服务的。〔1〕大体上，提供的网络服务主要划分为两类：一类是技术服务提供者，仅提供接入、缓存、信息存储等技术服务，另一类是内容服务提供者，涉及到信息发布等服务，要求审核信息的真实性与合法性等。另外，网络服务提供者包括提供信息网络服务的单位与自然人，因此，本罪的犯罪主体包括单位与自然人。提供信息网络服务的单位及其直接负责人均需给予高度重视。

　　根据刑法的规定，信息网络安全管理义务必须来源于前置的法律、行政法规，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规，包括但不限于《网络安全法》《信息网络传播权保护条例》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《互联网信息服务管理办法》等。换言之，地方性法规、部门规章均不能成为信息网络安全管理义务的来源。因此，在判断行为人是否存在不履行信息网络安全管理义务时，应当准确考察义务来源、明确义务的具体内容。

　　与逃税罪相类似，拒不履行信息网络安全管理义务罪同样设置了行政程序前置化经监管部门责令采取改正措施而拒不改正。在行政法意义上，责令改正只是要求行为人改正违法行为并消除违法状态，并未减损或者剥夺了行为人的权益，所以责令改正并非行政处罚，而是相关行政措施。据此，责令改正的形式与内容不应当用与行政处罚相关的规定予以规范。

　　有的学者提出，责令改正对本罪的认定只具有形式上的意义，因此，不要求仅限于正式的书面责令，主管部门对相关负责人提出口头上的责令即已充足。〔2〕但是，根据《新型网络犯罪解释》第二条关于监管部门责令采取改正措施概念以及经监管部门责令采取改正措施而拒不改正认定标准的规定，并不能得出口头的责令改正也能作为行政前置的结论。〔3〕监管部门责令有关企业采取改正措施应当以书面形式作出，而不能以口头形式作出。

　　只有在相关行为满足不履行法定信息网络安全管理义务与经监管部门责令改正而拒不改正这两种条件，同时又具有一定严重情形的，才能成立本罪。《新型网络犯罪解释》对相关严重情形作出了详细规定，但并未对致使大量违法信息大量传播中的违法信息要素作出准确界定。在许某某拒不履行信息网络安全管理义务案中，一审法院依据国务院发布的《互联网信息服务管理办法》第十五条的规定对公诉机关指控的12篇贴文予以审查，发现其中的8篇贴文，均存在损害国家荣誉和利益，或者侮辱、诽谤他人，侵害他人合法权益等情况，依法应当认定为违法信息。〔4〕对于违法信息的范围，应当从严把握，即主要是指内容违反有关法律、行政法规的信息，包括但不限于危害、妨害社会管理秩序、侵犯公民人身权利、权利等含有法律、行政法规禁止的其他内容等的信息。当然，不应将所有的违法信息都纳入违法信息的评价范围，诸如发放垃圾广告、夸大宣传等一般违法行为不需要也不应当被认定该罪下的违法信息，通过行政处罚处理即可。

　　〔1〕《新型网络犯罪解释》第一条提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款优艾设计网_PS论坛规定的网络服务提供者：（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。

　　〔3〕《新型网络犯罪解释》第二条刑法第二百八十六条之一第一款规定的监管部门责令采取改正措施，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。

　　认定经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。